quarta-feira, 21 de abril de 2010

ADOÇÃO*

Conceito e finalidade

A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta.

A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CF, art. 227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante.

Como se vê, é uma medida de proteção e uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo, dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado.

Duas eram as hipóteses de adoção admitidas em nosso direito anterior: a simples, regida eplo Código Civil de 1916 e a Lei 3.133/57, e a plena, regulada pela Lei n. 8;069/90, arts. 39 a 52.

A adoção simples, ou restrita, era a concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos (Lei n. 8.069?90, art. 2º, parágrafo único), mas tal posição de filho não era definitiva ou irrevogável. Era regida pela Lei nº 3.133/57, que havia atualizado sua regulamentação pelo Código Civil de 1916.

A adoção plena, estatutária ou legitimante foi a denominação introduzida, em nosso país, pela Lei n. 6.697/79, para designar a legitimação adotiva, criada pela Lei n. 4;655/65, sem alterar, basicamente, tal instituto.

Com a revogação da Lei 6.697/79 pela Lei n. 8.069/90, art. 267, mantivemos aquela nomenclatura por entendê-la conforme aos princípios e efeitos da adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e ante o fato de essa terminologia já estar consagrada juridicamente, pois tem sido empregada desde a era de Justiniano, que admitia tanto a adoptio plena como a adoptio minus plena, baseando tal distinção no critério da irrevogabilidade.

Adoção plena era a espécie de adoção pela qual o menor adotado passava a ser, irrevogavelmente, para todos os efeitos legais, filho dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Essa modalidade tinha por fim: atender o desejo que um casal tinha de trazer ao seio da família um menor, que se encontrasse em determinadas situações estabelecidas em lei, como filho e proteger a infância desvalida, possibilitando que o menor abandonado ou órfão tivesse uma família organizada e estável.

Assim, a criança até 12 anos e o adolescente entre 12 e 18 anos de idade tinham o direito de ser criados e educados no seio da família substituta, assegurando assim sua convivência familiar e comunitária (Lei 8.069/90, arts. 19 e 28, 1ª parte).

Pelo Código Civil atual e pela Lei 8.069/90, a adoção simples e a plena deixaram de existir, visto que se aplicará a todos os casos da adoção, pouco importando a idade do adotado. A adoção passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos da personalidade e nos direitos sucessórios.

Requisitos

Será imprescindível para a adoção o cumprimento dos seguintes requisitos:

1 – Efetivação por maior de 18 anos independentemente do estado civil (adoção singular) – Lei nº 8.069/90, art. 42 – ou por casal (adoção conjunta), ligado pelo matrimônio ou por união estável, comprovada a estabilidade familiar. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.

Se, porventura, alguém vier a ser adotado por duas pessoas (adoção conjunta ou cumulativa) que não sejam marido e mulher, nem conviventes, prevalecerá tão somente a primeira adoção, sendo considerada nula a segunda, caso contrário ter-se-ia a situação absurda de um indivíduo com dois pais ou duas mães.

Os divorciados, os separados (judicial ou extrajudicialmente – , por interpretação extensiva) e ex-companheiros poderão adotar conjuntamente se o estágio de convivência com o adotado houver iniciado na constância do período da convivência, comprovada a existência de vínculo de afinidade e afetividade com o não detentor da guarda que justifiquem a excepcionalidade da medida, e se fizerem acordo sobre a guarda do menor e o regime do direito de visitas (Lei n. 8.069/90, art. 19).

Por isso, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotado, será assegurada a guarda compartilhada (CC, art. 1.584; Lei n. 8.069/90, art. 42, § 4º, com a redação da Lei nº 12.010/2009. Se um dos cônjuges ou conviventes adotar filho do outro, os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro, e de parentesco entre os respectivos parentes (Lei 8.069/90, art. 41, 21 1º) serão mantidos. Ter-se-á , aqui, uma adoção unilateral.

Tutor ou curador poderão adotar seu tutelado ou curatelado se prestarem judicialmente constas de sua administração, sob a fiscalização do Ministério Público, e saldarem o seu alcance, se houver (ECA, art. 44), fizerem inventário e pedirem exoneração do múnus público.

Estão legitimados a adotar crianças maiores de 3 anos ou adolescentes os seus tutores, detentores de sua guarda legal, desde que domiciliados no Brasil, mesmo não cadastrados (art. 50, § 3º, do ECA) e se o lapso de tempo de convivência comprovar a fixação de laços de afinidade e afetividade, não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 do ECA e haja comprovação de que preenchidos estão os requisitos necessários à adoção (art. 50, § 4º).

Também poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente quando for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade, desde que preenchidos os requisitos legais.

Claro está que pai ou mãe que reconheceu filho não pode adotar, pois a adoção visa à transferência do poder familiar e a criar vínculo de filiação. Assim, adoção por quem já é pai ou mãe, e por isso detentor do poder familiar, seria ato jurídico sem objeto. Nada impede a adoção, pelo pai ou mãe, do filho havido fora da relação conjugal, se não quiser reconhecê-lo, uma vez que não existe na legislação nenhuma norma que proíba relações de parentesco civil entre pai, ou mãe, e filho “natural”.

Nem o marido poderá adotar sua mulher porque isso implicaria matrimônio entre ascendente e descendente por parentesco civil vedado pelo Código Civil, art. 1.521, I, in fine. Marido e mulher não podem ser adotados pela mesma pessoa, pois passariam a ser irmãos.

Se a adoção se der por pessoa solteira ou que não viva em união estável, formar-se-á uma entidade familiar, ou seja, uma família monoparental.

2 – Diferença mínima de idade entre adotante e adotado, pois o adotante, pelo art. 42, § 3º, da Lei n. 8.069/90, há de ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado, pois não se poderia conceber um filho de idade igual ou superior à do pai, ou mãe, por ser imprescindível que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar cabalmente o exercício do poder familiar. Se o adotante for um casal, bastará que um dos cônjuges, ou conviventes, seja 16 anos mais velho que o adotado.

3 – Consentimento do adotante, do adotado, de seus pais ou de seu representante legal (tutor ou curador) não cabendo nesta matéria separação judicial.

Se o adotado for menor de 12 anos, ou se for maior incapaz, consente por ele seu representante legal (pai, tutor ou curador), mas se contar mais de 12 anos será necessário o seu consenso, colhido em audiência, logo, deverá ser ouvido para manifestar sua concordância (Lei n. 8.069/90, art. 28, § 2º). Havendo anuência dos pais e deferida a adoção em procedimento próprio e autônomo, providenciar-se-á a destituição do poder familiar (Lei n. 8.069/90, arts. 24, 32, 39 a 51, 155 a 163), uma vez que se terá perda do vínculo do menor com sua família de sangue e seu ingresso na família sócio-afetiva.

O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente, se os pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar (ECA, art. 45, § 1º). Não haverá, portanto, necessidade de consentimento do representante legal nem do menor, se se provar que se trata de infante que se encontra em situação de risco, por não ter maios para sobreviver, ou em ambiente hostil, sofrendo maus-tratos, ou abandonado, ou de menor cujos pais sejam desconhecido, estejam desaparecidos e esgotadas as buscas, ou tenham perdido o poder familiar, sem nomeação de tutor. Em caso de adoção de menor órfão, abandonado, ou cujos pais foram inibidos do poder familiar, o Estado o representará ou assistirá, nomeando o juiz competente um curador ad hoc.

Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (ECA, art. 28, § 1º).

Se se tratar de relativamente incapaz, deverá participar do ato assistido pelo seu representante legal.

Já se decidiu que a falta de interesse do genitor em se manter com o poder familiar não pode, jamais, ser presumida tão somente porque teria tomado ciência dessa ação. Necessário seria que fosse efetivamente intimado para que viesse à audiência exercer sua manifestação de vontade, sob pena de, não o fazendo, aí sim poder-se acolher a pretensão buscada pelos requerentes.

Se for maios de 18 anos e capaz, deverá manifestar sua aquiescência por ato inequívoco (RT, 200:652).

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

Um comentário:

  1. testemunho

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